O direito está em constante evolução e mais uma evidência disso é a chamada TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE, cuja aplicação no direito brasileiro é relativamente recente.

Surgida na França, na década de 1960, essa teoria considera que aquele que, de forma intencional ou não, retira de outra pessoa a oportunidade de um benefício qualquer deve responder por esse fato. A teoria, portanto, tem aplicação quando um evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.

A chance perdida, nesse caso, deve ser real, deve ser concreta e não uma simples expectativa da vítima, cabendo ao juiz da causa analisar a seriedade da questão.

Embora não tenha previsão expressa na legislação brasileira, a teoria tem ampla aceitação no nosso ordenamento jurídico e tem amparo na Constituição Federal (artigo 5.º) e no Código Civil (artigos 186 e 927), que reconhecem o direito de uma vítima de dano ser indenizada pelo causador do prejuízo.

Pensemos no caso de um paciente que estava internado e que, de forma indevida, recebeu alta médica, vindo a falecer em seguida. Ou o caso de alguém que investiu em ações e que teve suas ações vendidas antecipadamente, sem sua autorização, perdendo a oportunidade de fazer um negócio melhor.

Casos como este autorizam a aplicação da teoria da perda de uma chance para condenar o causador do dano a indenizar a vítima pelos prejuízos que ela sofreu.

Vejam que a indenização não é pelo dano final em si, mas por ter sido retirada da vítima a chance de ter outro resultado.

No caso do paciente doente, por exemplo, a continuação da internação certamente não seria garantia de preservação da sua vida, mas a ação negligente do médico tirou dele a oportunidade de continuar o tratamento no hospital, o que poderia ter mudado seu destino.

Como leciona o jurista Sérgio Cavalieri Filho, “a perda de uma chance ocorre quando, em virtude de conduta alheia, desaparece a probabilidade de um evento que poderia trazer benefícios futuros à vítima.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Responsabilidade civil. 8º ed. São Paulo SP: Atlas, 2008). A quantificação do dano é uma questão delicada e deverá ser feita pelo magistrado, baseado na análise da probabilidade de obtenção do resultado esperado pela vítima, que normalmente será um valor inferior ao do benefício perdido, pois a indenização é pela perda da chance e não do negócio em si.